1. Cosa sono le indagini difensive preventive

Le indagini difensive possono essere compiute non solo quando risulta già in corso un procedimento penale a carico del proprio Cliente, ma anche quando la sua instaurazione è solo eventuale; in tal caso si parla di indagini difensive preventive, le quali sono regolate dall’art. 391 novies C.p.p.

Sebbene consentita per la sola eventuale instaurazione di un procedimento penale, l’espresso richiamo dell’art. 391-nonies legittima lo svolgimento di un’indagine preventiva integralmente omogenea rispetto a quella prevista dall’art. 327-bis.

Di conseguenza, il privato potrà attivarsi e dare mandato per lo svolgimento di tale tipologia di investigazione a prescindere dalla pendenza di un procedimento penale, qualora non sia a conoscenza dell’avvio di tale procedimento perché non ancora indagato o, in mancanza dell’informazione di garanzia, non consapevole di esserlo.

2. Il Mandato

Al fine di svolgere un’indagine difensiva preventiva, occorre un apposito mandato scritto con sottoscrizione autenticata del mandante,  anche ad opera dello stesso difensore ai sensi dell’art. 39 disp. att. c.p.p., il quale deve contenere la nomina del difensore e l’indicazione dei fatti ai quali si riferisce. Tale precisazione ha lo scopo di  circoscrivere l’ambito oggettivo dell’indagine preventiva, attinente ai fatti rilevanti dell’eventuale procedimento: tuttavia, l’indicazione dei fatti potrà essere generica e sommaria, anche al fine di non esternare il grado di coinvolgimento del proprio assistito.

Sebbene l’indagine difensiva preventiva si configuri come la ricerca degli elementi favorevoli al proprio assistito nella sola eventualità dell’instaurazione di un procedimento penale, nel rispetto della legge e delle regole deontologiche non può mai sostanziarsi in una manipolazione dei possibili elementi di prova, nonché come una sottrazione degli stessi per le eventuali future indagini del pubblico ministero. 

Anche se parte della dottrina ha sottolineato come l’attività investigativa in esame sia tutt’altro che immune da tali rischi, è evidente che se il diritto riconosciuto dall’art. 327-bis c.p.p. viene correttamente esercitato dal difensore, non è suscettibile di incidere irrimediabilmente sulla genuinità delle (eventuali) acquisizioni investigative degli organi inquirenti e, pertanto, non determina nessun turbamento rispetto alla funzione pubblica di accertamento dei fatti. 

In ordine alla possibilità per il difensore di avvalersi della collaborazione di sostituti, consulenti tecnici o di investigatori privati per lo svolgimento delle attività previste dall’art. 391-nonies del codice, la mancata menzione di tali soggetti nel medesimo articolo non può determinare un codificato divieto per l’avvocato di avvalersi dei collaboratori di cui può usufruire per lo svolgimento delle indagini difensive ex art. 327-bis c.p.p., dal momento che la norma attribuisce espressamente un potere investigativo preventivo solamente al dominus delle investigazioni, da cui però discende quello dei suoi ausiliari. 

Ciò risulta evidente dal rinvio reciproco tra le due disposizioni, da cui emerge che tale facoltà investigativa preventiva debba essere esercitata nelle medesime forme e per le stesse finalità di quella ordinaria. Di norma, l’attività d’indagine in fase preventiva viene affidata dallo stesso difensore ad investigatori privati autorizzati, la cui attività viene disciplinata dal Testo Unico delle Leggi di Pubblica sicurezza (T.U.L.P.S.) e si sostanzia anche nella messa in atto del c.d. pedinamento - anche con l’ausilio di strumenti elettronici - e nella ricerca e cristallizzazione della c.d. prova digitale attraverso l’informatica forense.

3. L’utilizzabilità delle dichiarazioni in sede preventiva

I risultati dell’attività investigativa preventiva, documentati secondo i medesimi criteri previsti per quella svolta nel corso delle indagini preliminari, saranno utilizzabili nell’eventuale procedimento successivamente instaurato. In relazione al valore delle risultanze raccolte, parte della dottrina ha evidenziato come il soggetto che renda dichiarazioni in sede preventiva, ex art. 391-bis, non sia tenuto ad un obbligo di verità, dal momento che la fattispecie non rientrerebbe nella sfera di operatività dell’art. 371-ter del codice penale, nella parte in cui prevede la reclusione fino a quattro anni per chiunque renda false dichiarazioni al difensore.

Tuttavia, è necessario distinguere il profilo dell’utilizzabilità da quello del valore probatorio delle dichiarazioni rese ex art. 391-bis c.p.p.: infatti, solo in relazione a quest’ultimo aspetto vi è la possibilità di disporre la sopracitata sanzione penale, che rientra nell’ambito del libero convincimento del giudice, mentre in relazione all’utilizzabilità la normativa processuale non prevede alcun divieto in tal senso, rendendo tali dichiarazioni spendibili nel dibattimento, secondo quanto previsto - al pari delle risultanze delle indagini difensive ordinarie - dagli artt. 500, 512 e 513 del codice di procedura penale.